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Investissements étrangers

Les tendances de fond en matière de contrôle des investissements étrangers

Le renforcement des mécanismes de contrôle des investissements étrangers à travers le monde constitue une tendance de fond dans les opérations de M&A internationales. Des développements importants sont intervenus depuis l’été dernier : extension des dispositifs allemand et italien, réforme en cours en France et aux Etats-Unis, consultation publique au Royaume-Uni sur l’opportunité d’insérer un volet « investissements étrangers » dans le contrôle des concentrations.

A côté de ces initiatives nationales, la Commission européenne a rendu publique, le 14 septembre dernier, un projet de règlement visant à mettre en place un cadre juridique commun et un mécanisme de coopération entre les Etats membres et la Commission européenne pour le « filtrage » des investissements étrangers au sein de l’Union européenne. Le projet est actuellement en cours de discussion.

Ces évolutions réglementaires traduisent cinq tendances de fond en matière de contrôle des investissements étrangers :

L’extension du champ d’application du contrôle.  L’objectif est de couvrir les nouveaux sujets de sécurité économique et technologique, à savoir la protection des infrastructures essentielles (transports, énergie, communications, infrastructures bancaires et financières, etc.), des technologies clés (intelligence artificielle, robotique, semi-conducteurs, technologies nucléaires et de l’espace, etc.) et des informations sensibles (l’accès aux données personnelles notamment). C’est l’un des principaux aspects des réformes récentes ou en cours.

L’allongement de la durée des procédures de revue.  En Allemagne, la période de revue des investissements étrangers dans le cadre de la procédure de contrôle non-sectoriel est passée de 2 à 4 mois. La réforme en cours aux Etats-Unis prévoit un allongement de la durée globale des phases 1 et 2 de 75 à 120 jours (sachant que la phase de revue officielle est généralement précédée d’une phase de revue informelle qui peut s’étaler sur une période de temps importante). Le délai de 2 mois en France, qui s’applique à compter de la notification complète de la demande d’autorisation au ministère de l’économie, devra être allongé en cas d’adoption du projet de règlement européen, afin de tenir compte des délais spécifiques de mise en œuvre du mécanisme de coopération entre les Etats membres et la Commission européenne.

L’abaissement du seuil de déclenchement du contrôle.  Certains pays ont introduit (ou envisagent d’introduire) un seuil de déclenchement bas, partant du principe qu’un investisseur étranger peut influer sur la conduite d’une activité domestique sans pour autant disposer du contrôle actionnarial. L’Allemagne a ainsi fixé le seuil de déclenchement de son dispositif à 25% du capital ou des droits de vote de la cible et pourrait l’abaisser encore prochainement afin de contrôler les prises de participation minoritaire au capital de sociétés allemandes par des investisseurs chinois. La réforme en cours aux Etats-Unis va encore plus loin puisqu’elle envisage d’étendre le contrôle du CFIUS aux contrats de partenariat et de licences ainsi qu’aux investissements minoritaires dans le secteur des infrastructures essentielles et celui des hautes technologies.

Le renforcement des remèdes et des sanctions.  C’est l’un des points clés de la réforme annoncée par Edouard Philippe. Il s’agit de sanctionner de façon plus efficace le non-respect des engagements pris par l’investisseur étranger lors de la réalisation de l’opération en complétant les sanctions existantes – qui visent surtout le défaut d’autorisation préalable et qui sont peu dissuasives car jamais utilisées — par de nouvelles sanctions modulables en fonction de la gravité des manquements commis par l’investisseur étranger (sanctions pécuniaires ou suspension des droits de vote dans la société cible).

L’amélioration du suivi des engagements des investisseurs.  Il s’agit ici de s’assurer du respect par l’investisseur étranger des engagements pris dans le cadre de l’autorisation de l’opération. Cet objectif s’accompagne d’un renforcement des moyens mis à la disposition des autorités compétentes, avec notamment la possibilité de recourir à des experts ou des auditeurs externes pour effectuer des missions de contrôle.

Par Pascal Bine, Avocat associé du cabinet Skadden, Arps, Slate, Meagher & Flom LLP, partenaire du Club des juristes

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