Enjeux et perspectives du droit de la concurrence
A l’occasion du 30e anniversaire de la publication de l’ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et à la concurrence, le Club des juristes s’est posé la question de l’adaptation de ce texte fondateur à notre modèle économique actuel. A cette fin, il a constitué un groupe de réflexion chargé de dresser un état des lieux et de formuler d’éventuelles propositions d’amélioration du droit français de la concurrence.
Opérationnel à l’automne 2016, ce groupe, composé de juristes et d’économistes de diverses origines, a défini une méthode et un programme de travail, tenu de nombreuses réunions, entendu de multiples experts, lancé une consultation générale des acteurs concernés. A la faveur de plus d’une année de travaux, s’est constituée entre ses membres une communauté dynamique portant une réflexion dialogique stimulante, en accord sur les objectifs de modernisation de notre droit même si, sur tous les points, un consensus n’a pu être trouvé.
Sa démarche a consisté à reprendre les objectifs de la Commission Donnedieu de Vabres qui a conçu l’ordonnance de 1986, en les situant dans leur époque, pour examiner l’évolution du contexte économique, sociologique, culturel et juridique d’application de ce texte, de comprendre les forces politiques et institutionnelles qui en ont gouverné l’évolution avant de rechercher, si tel qu’il s’est transformé, notre dispositif légal a réalisé l’ambition d’une économie de marché équilibrée et quelles seraient, dans le contexte actuel, les adaptations nécessaires pour que notre droit de la concurrence poursuive la réalisation d’une économie moderne et compétitive.
D’une manière générale, le constat est assez favorable. Près d’un tiers de siècle après sa création, le mécanisme juridique issu de l’ordonnance du 1er décembre 1986 s’est montré robuste, souple et évolutif.
Robuste, il a permis la mise en place et le maintien des structures d’une économie de marché. Il en a imposé les règles aux opérateurs économiques qui en ont intégré les principes dans leurs stratégies. Ayant pénétré tous les secteurs de l’économie, il a permis l’ouverture à la concurrence d’un grand nombre de marchés protégés, même si les efforts sont à poursuivre dans certains secteurs. L’appareil de mise en œuvre s’est montré solide. L’Autorité de la concurrence a consolidé son rôle, a amélioré la performance et les garanties de ses procédures. De l’avis des opérateurs, elle est devenue un rouage essentiel de la vie économique. Enfin, le droit issu de l’ordonnance de 1986 a pénétré tous les domaines du droit, privé comme public, et favorisé la création d’unités d’enseignement et de recherche appropriées, tant en droit qu’en science économique. Réservée à quelques avocats spécialisés à la fin des années 1980, la pratique du droit de la concurrence occupe désormais de nombreux juristes et experts très qualifiés, chaque grand cabinet d’avocats comprend un département de la concurrence qui intervient à tous les stades de la vie des affaires, depuis l’audit, la négociation des contrats, les cessions et restructurations d’entreprises jusqu’à la phase contentieuse.
Souple, il s’est adapté à l’évolution de l’économie, a survécu à la mondialisation, surmonté les crises, assumé l’ouverture des monopoles historiques, s’est intégré dans les structures de régulation sectorielles comme dans la politique de concurrence de l’Union européenne. En outre, il ne semble pas fondamentalement remis en cause par la révolution digitale.
Évolutif, il a suivi la progression des théories économiques, s’est conformé aux standards établis par les organisations internationales, a pris sa place dans un réseau de coopération internationale et s’est hissé au meilleur niveau mondial des droits antitrust.
A partir de ce constat, le pari de la modernisation qui a motivé notre groupe s’est essentiellement déployé dans quatre directions : améliorer l’efficacité des institutions de mise en œuvre du droit de la concurrence, mieux prendre en compte l’analyse économique dans les décisions, recentrer nos règles sur les objectifs de la politique de la concurrence et parfaire leur harmonisation avec le droit européen.
Tel est le sens des 60 propositions qui accompagnent le rapport aujourd’hui publié.
Améliorer l’efficacité des institutions administratives et judiciaires de mise en œuvre du droit de la concurrence consisterait d’abord – et avant tout – à revenir à des délais de traitement des affaires compatibles avec les nécessités de la vie économique. Bien perçue en 1986, la nécessité de célérité a, pour des raisons diverses, été perdue de vue. Elle doit redevenir un objectif prioritaire. C’est aussi renforcer la qualification économique et juridique des acteurs, tant ceux de l’Autorité qu’au sein des juridictions. Ce serait enfin éviter de compliquer le régime des recours contre les décisions de l’Autorité de la concurrence entre les juridictions judiciaires et administratives.
Mieux prendre en compte l’analyse économique dans les décisions suppose de renforcer l’influence et la position des services économiques de l’Autorité en les associant plus étroitement à l’élaboration des décisions. Ce serait aussi doter les chambres spécialisées de la Cour d’appel de Paris d’économistes assistants et créer un corps d’experts judiciaires spécialisés. Ce renforcement de la qualification économique des juridictions est d’autant plus indispensable que la Directive européenne dite « Dommage », du 26 novembre 2014, entend faire de l’application du droit de la concurrence par les juridictions un instrument de la politique de concurrence d’égale importance à celle de sa mise en œuvre par la sphère publique.
Recentrer nos règles sur les objectifs du droit de la concurrence impose de supprimer du dispositif légal les multiples dispositions résultant des nombreuses lois modifiant le dispositif de 1986 qui poursuivent des objectifs éloignés de la promotion de la libre concurrence et de la défense du surplus du consommateur et parfois même sont en contradiction avec eux. Il en va ainsi du Titre IV, du Livre IV du Code de commerce, dont les dispositions devraient être entièrement revues à partir de l’objectif spécifique d’assurer l’équilibre et la loyauté des pratiques commerciales dans les contrats de distribution.
Parfaire l’harmonisation européenne exige, tant en droit antitrust que dans le contrôle des concentrations, de supprimer les différences conceptuelles, réglementaires et même les quelques incompatibilités qui persistent ou qui ont été introduites depuis 1986, entre notre droit et le droit de la concurrence de l’Union européenne, afin de satisfaire l’obligation de convergence imposant, depuis 2003, un alignement des règles en matière de pratiques anticoncurrentielles.
Librement conduite et visant à la réalisation du bien commun économique, la réflexion de notre groupe n’a pour ambition que de contribuer à la discussion publique aujourd’hui ouverte sur la modernisation économique en cours.
Rapport disponible gratuitement en version imprimée sur demande au Club des juristes (01 53 63 40 07 ou contact [at] leclubdesjuristes [point] fr ou à télécharger ci-dessous.
La version anglaise « Modernising French Competition Law » est également en libre téléchargement en bas de page.
