Par une décision rendue le 16 avril 2010, la Cour de cassation a renvoyé à la Cour de Justice de l’Union Européenne, qui devra statuer en urgence, une question préjudicielle sur la conformité au droit communautaire du caractère prioritaire de la question de constitutionnalité.

Un ressortissant de nationalité algérienne, en situation irrégulière en France, a fait l’objet d’un contrôle de police, par l’application de l’article 78-2, alinéa 4, du Code de procédure pénale. Le préfet du Nord lui a alors notifié un arrêté de reconduite à la frontière et une décision de maintien en rétention. Saisi du problème de régularité d'une demande de prolongation de sa détention, le juge des libertés et de la détention a transmis à la Cour de cassation une question prioritaire de constitutionnalité : la possibilité de contrôler l'identité de personnes en zone frontalière est-elle contraire à l'article 88-1 de la Constitution, aux termes duquel « la République participe à l'Union européenne constituée d'États qui ont choisi librement d'exercer en commun certaines de leurs compétences en vertu du traité sur l'Union européenne et du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne [...] », dans la mesure où le droit de l'Union européenne « assure l'absence de contrôles des personnes aux frontières intérieures » ?

La Cour considère que la question du juge des libertés vise en réalité la conformité du droit français à la fois au droit de l'Union et à la Constitution française. Elle combine deux séries d’arguments pour fonder le renvoi préjudiciel devant la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) au lieu de renvoyer le dossier devant le Conseil constitutionnel.

Sur le fond, elle déclare que la conformité de l’article 78-2 du Code de procédure pénale doit s’apprécier à la fois au regard du droit national et du droit communautaire, ce dernier prévoyant, depuis la signature du Traité de Lisbonne en 2007, que « l’Union assure… l’absence de contrôles des personnes aux frontières intérieures ». Les hauts magistrats en déduisent que l’interprétation du droit communautaire est en jeu.

Par application de la loi organique du 10 décembre 2009, relative à l'application de l'article 61-1 de la Constitution relatif à la question de constitutionnalité, la Cour précise ensuite que « les juges du fond ne peuvent pas statuer sur la conventionnalité d'une disposition légale avant de transmettre la question de constitutionnalité ».

La Cour de cassation poursuit son raisonnement : les décisions du Conseil constitutionnel ne sont susceptibles d’aucun recours et s’imposent à toutes les juridictions. « Les juridictions du fond se voient privées, par l’effet de la loi organique du 10 décembre 2009, de la possibilité de poser une question préjudicielle à la CJUE avant de transmettre la question constitutionnelle ». La Cour ajoute qu’il existe un risque que les juridictions du fond ne puissent plus saisir la CJUE postérieurement dans le cas où le Conseil constitutionnel déclarerait conforme au droit de l’Union Européenne la disposition législative attaquée.

La Cour de cassation a décidé de poser deux questions préjudicielles à la Cour de justice :

- La loi organique, qui impose aux juridictions nationales de se prononcer par priorité sur la transmission au Conseil constitutionnel de la question de constitutionnalité, est-elle conforme à la procédure de renvoi préjudiciel alors que l'inconstitutionnalité éventuelle résulterait en réalité d'une contrariété avec le droit de l'Union européenne ?

- Le droit français (article 78-2, alinéa 4, du Code de procédure pénale) est-il contraire au droit de l'Union européenne (article 67 TFUE) ?

La question de la conformité de la loi organique du 10 décembre 2009 au regard du droit de l’Union Européenne se pose pour la Cour de cassation. Il s’agit plus particulièrement du caractère prioritaire de cette question, susceptible de contrarier la hiérarchie des normes, selon les arguments invoqués par la Haute juridiction.

La Cour de cassation devant statuer dans un délai de trois mois sur le renvoi de la question de constitutionnalité, ainsi que le prévoit la loi organique du 10 décembre 2009, elle demande à la Cour de justice de statuer en urgence.