Remanié par l'ordonnance du 18 décembre 2008, le régime de la sauvegarde a sans conteste gagné en attractivité pour les entreprises. La réforme distingue désormais plus clairement la sauvegarde du redressement judiciaire, souvent perçu comme synonyme d'échec, et replace le dirigeant au centre de la conduite de la procédure. Mais ces améliorations, qui doivent être saluées, ne sont pas sans risque pour le chef d'entreprise. Deux innovations en particulier montrent qu'il n'est pas tout à fait maître du destin de la société : l'ouverture nouvelle des comités de créanciers et la conversion possible des créances en titres de capital.

L'ordonnance instaure un comité de créanciers qui inclut les établissements de crédits « et ceux assimilés », tels les « hedge funds ». Or la faculté de faire partie d'un comité se transmet de plein droit aux titulaires successifs de la créance ; les fonds d'investissement peuvent donc entrer dans les comités par achat des créances. Les décisions du comité étant, depuis l'ordonnance du 18 décembre, adoptées à la majorité des deux tiers des votes exprimés et calculé à partir du montant des créances et non plus par tête, la prise de contrôle devient plus aisée.

Conversion des créances

L'ordonnance dispose par ailleurs que le projet de plan peut prévoir la conversion des créances en actions. Seul le débiteur peut, dans le projet de réorganisation qu'il soumet aux créanciers, prévoir cette conversion. Cela peut apparaître comme un rempart contre les tentatives de prise de contrôle de la société par les créanciers. Néanmoins, l'accès au comité des créanciers ayant été facilité, ceux-ci peuvent exercer une pression sur le débiteur et le « forcer » à autoriser la conversion des créances en actions ouvrant la voie à une prise de contrôle. Ces mécanismes, assez rares jusqu'ici en France, pourraient se développer et constituer un nouveau régime d'acquisition des entreprises en difficulté.

Enfin, la procédure de sauvegarde, qui permettait à une entreprise de se mettre totalement à l'abri de ses créanciers, ne garantit plus cette protection du fait des derniers développements jurisprudentiels - louables - de la Cour de cassation. Le 30 juin 2009, la haute juridiction a eu l'occasion de trancher la question de la recevabilité de la tierce opposition des créanciers étrangers formée contre le jugement d'ouverture de la sauvegarde d'Eurotunnel. Cassant un arrêt de la cour d'appel de Paris, elle a reconnu clairement, pour la première fois, que « les créanciers domiciliés dans un Etat membre autre que celui de la juridiction qui a ouvert une procédure principale ne peuvent être privés de la possibilité effective de contester la compétence assumée par cette juridiction ». Cet arrêt s'inscrit dans la droite ligne de l'arrêt Eurofood rendu par la Cour européenne des Communautés européennes (CJCE). Celle-ci y indique que si une partie intéressée entend contester la compétence du tribunal qui a ouvert la procédure, elle doit utiliser les recours prévus par le droit national.

Cet arrêt de la Cour de cassation a eu une première conséquence dans la médiatique affaire Belvédère. En l'espèce, le débiteur avait dû faire face à différents fonds qui avaient racheté des obligations à taux variables. Ils revendiquaient l'exigibilité immédiate au motif que le débiteur avait violé ses engagements et ratios. Grâce à la procédure de sauvegarde, Belvédère avait obtenu du tribunal de commerce de Dijon l'interdiction de payer toute créance. Les fonds, y compris étrangers, avaient immédiatement formé tierce opposition à ce jugement qui suspendait leurs droits. La cour d'appel de Dijon a finalement déclaré celles-ci irrecevables et non fondées le 30 juin 2009. Mais au vu de l'arrêt rendu le même jour par la Cour de cassation, le comité des détenteurs d'obligation à taux variable de la société Belvédère a décidé de se pourvoir en cassation.

Ainsi, si l'ordonnance de décembre 2008 augmente considérablement la marge de manœuvre du dirigeant débiteur, elle renforce également l'influence des créanciers. Bien que ces derniers critiquent régulièrement la mise sous sauvegarde, qu'ils jugent abusive, elle peut bel et bien leur permettre de prendre le contrôle de la société. Ces considérations ne devraient toutefois pas nuire au développement, tant espéré par le législateur, de la procédure en France, surtout dans le contexte économique actuel. Son recours semble déjà se multiplier depuis plusieurs mois, notamment au sein d'entreprises sous LBO se retrouvant en difficulté.