Les parties à un litige international engagent souvent de véritables « courses au jugement » dans leurs pays respectifs. Les avantages sont aussi évidents que multiples à se trouver sur son terrain. Et l'on cause à son adversaire tout l'inconfort que l'on s'évite : plaider loin de chez soi, dans une langue étrangère, selon une procédure inconnue, parfois très onéreuse, exposant à des sanctions juridiques potentiellement lourdes.

Les « class actions » (actions de groupe) auxquelles se sont trouvé confrontés, à New York, Vivendi Universal et Jean-Marie Messier en apportent un parfait exemple : les avocats du groupe n'ont pas hésité à contester, devant la justice française, la compétence des juridictions américaines, au motif que l'ordre public exigeait qu'un tel procès fut plaidé en France.

Des clauses à peine négociées

Agir le premier est décisif, quitte à bousculer les conventions et à s'affranchir des prévisions contractuelles. Or les contrats organisent de plus en plus souvent le règlement des différends : une clause attributive de compétence peut désigner, par avance, les juridictions d'un pays. Mieux, une clause d'arbitrage extrait le litige du circuit judiciaire étatique. En réalité, ces clauses sont à peine négociées et encore moins lues.

Un arrêt de la Cour de cassation du 14 octobre 2009 (Arrêt n° 1017, 08-16.369/08-16.549) rappelle pourtant avec rigueur leurs conséquences. Un contentieux commercial banal opposait une société américaine et son distributeur français. Le contrat prévoyait la compétence des tribunaux et de la loi de l'Etat de Géorgie. La société américaine ayant résilié le contrat, le distributeur avait saisi le tribunal de commerce de Nanterre. La partie américaine en a contesté la compétence et, parallèlement, a poursuivi le distributeur français en Géorgie. Elle y a obtenu une injonction permanente définitive (« antisuit injunction », littéralement « interdiction anti-procès ») défendant au distributeur de poursuivre la procédure engagée en France. Dans la foulée, elle a obtenu l'exequatur de ce jugement, c'est-à-dire sa reconnaissance dans l'ordre juridique français. Concrètement, la partie française a dû se soumettre au procès américain.

Typiques du « common law », ces injonctions anti-procès peuvent choquer car elles empiètent sur une prérogative des Etats : déterminer la compétence de leurs tribunaux. Pour cette raison, elles sont délivrées au cas par cas et avec retenue. Au sein de l'Union européenne, la Cour de justice des communautés européennes (CJCE) refuse la libre circulation de leur équivalent anglais (arrêt Turner du 27 avril 2004).

Dans notre affaire, la jurisprudence de la CJCE était inapplicable. Le distributeur français a néanmoins plaidé que l' « anti-suit injunction » américaine, en le privant du droit essentiel d'obtenir une décision du juge français sur sa compétence, violait la souveraineté française et le droit d'accès au juge protégé par l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. Arguments rejetés par la Cour de cassation. Elle a estimé que la société américaine avait légitimement fait respecter son droit, reconnu contractuellement par la partie française, de plaider aux Etats-Unis. La clause attributive de compétence avait en effet été librement acceptée. Dès lors que « la décision prise par le juge de l'Etat de Géorgie a précisément pour objet de statuer sur sa propre compétence et pour finalité de faire respecter la convention attributive de compétence souscrite par les parties », il n'y avait pas matière à se plaindre d'une privation d'accès au juge français.

La Cour de cassation ne pouvait que conclure à l'absence de contrariété à l'ordre public international : l' « antisuit injunction » se bornait à sanctionner la violation d'une obligation contractuelle préexistante. La solution aurait probablement été tout autre en l'absence d'une telle clause. Le juge américain ne se serait pas forcément estimé le mieux placé pour juger le litige et aurait pu refuser d'ordonner une « antisuit injunction ».

Deux procès parallèles auraient donné lieu à une course aux jugements, marquée d'incidents de procédure divers, peut-être conclue par des décisions inconciliables, voire d'autres recours… C'est d'ailleurs souvent parce que personne ne trouve son compte dans ces batailles de compétences entre systèmes judiciaires et ordres juridiques différents, que l'arbitrage international est devenu, à juste raison, le mode commun de règlement des litiges entre opérateurs du commerce international.