Depuis le 1 er mars dernier, et l'entrée en vigueur de la réforme autorisant tout justiciable à soulever une question de constitutionnalité à l'occasion d'un procès, la Cour de cassation joue son rôle de filtre. Si la compétence pour trancher les questions de constitutionnalité relève du seul Conseil constitutionnel, un double filtre a en effet été mis en place pour éviter son encombrement. A un premier niveau, tout juge du fond saisi d'une question de constitutionnalité doit s'assurer que la disposition contestée est applicable au litige ou à la procédure, ou constitue le fondement des poursuites, qu'elle n'a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances et, enfin, que la question n'est pas dépourvue de caractère sérieux. Si le test est concluant, il transmet alors à la Cour de cassation, qui procède à un nouvel examen et vérifie notamment que la question est nouvelle ou présente un caractère sérieux. Remercions à ce propos le ministère de la Justice d'avoir souligné, dans une récente circulaire, que le « caractère sérieux » s'entend de ce qui est « de nature à faire naître un doute dans un esprit éclairé ».

Parce que la réforme est d'application immédiate aux procédures en cours, la Cour de cassation est déjà à pied d'oeuvre. Son site en rend parfaitement compte, sur lequel elle fait figurer, comme le Conseil d'Etat, dont le rôle est symétrique pour ce qui intéresse les juridictions administratives, les questions posées.

On est d'emblée frappé par leur nombre. Près d'une trentaine sont en ligne et l'on affirme qu'au total ce sont près de 100 questions préalables de constitutionnalité qui auraient déjà été formulées. Les juges du fond ayant à peine commencé à abreuver la Cour de cassation, on peut s'attendre à ce que le flot augmente dans les semaines à venir. Assurément, les plaideurs ont la tentation d'exploiter le filon constitutionnel, qui ne leur apparaît pas redondant avec la faculté existante de soulever la contrariété de la loi à la Convention européenne des droits de l'homme.

Une grande majorité des questions met en cause des règles de procédure pénale - étendue territoriale des contrôles d'identité ; pouvoirs d'enquête des agents de l'ancien Conseil de la concurrence ; obligation de déclaration d'adresse du prévenu laissé en liberté ; faculté de l'officier de police judiciaire à imposer un prélèvement d'empreintes génétiques -ou de droit pénal -notamment concernant des délits douaniers ou l'obligation de prouver la vérité du fait allégué en matière de diffamation.

Quelques questions étranges

Celles qui intéressent le droit civil et le droit commercial sont encore peu nombreuses ou peu probantes, comme celle portant sur le pouvoir du juge de suspendre les clauses résolutoires dans le bail commercial. Certaines visent des institutions ou rouages fondamentaux -au premier rang desquels la procédure si décriée de garde à vue et spécialement la possibilité d'entendre la personne sans l'assistance d'un avocat, mais aussi le principe même de responsabilité pénale des personnes morales, le mécanisme de décision par voie de question-réponse devant la cour d'assises ou encore le régime de responsabilité dérogatoire du droit commun des accidents du travail.

Quelques questions sont pour le moins étranges - comme celle portant sur le régime de responsabilité du fait de la communication d'incendie qui pèse sur le détenteur fautif du bien dans lequel l'incendie a pris -là où d'autres apparaîtront bien plus complexes - comme celle visant le délit de contestation de crime contre l'humanité.

Face à cette effervescence, une inconnue de taille subsiste, qui concerne l'attitude que la Cour de cassation va adopter. La nouvelle procédure dépend pour partie de la manière dont elle entend jouer son rôle de filtre. Les juges de la Cour de cassation, formés au droit privé, découvrent une discipline nouvelle et avec elle le corpus déjà très nourri des plus de 500 décisions que le Conseil constitutionnel a pu rendre, depuis 1958, en examen de la constitutionnalité des lois. Ils doivent trouver l'équilibre entre excès de transmission et excès de filtre. Déjà concurrencés par les juridictions européennes, ils doivent savoir composer avec le pouvoir croissant du Conseil constitutionnel. Pour l'heure, on ne leur connaît qu'une seule décision, d'irrecevabilité, qui ne figure d'ailleurs pas -ou plus, car elle en a été retirée -sur le site de la cour.