Huis-clos / "Spéciales"

Dîner-débat du Club des juristes sur le Gun Jumping

Intervenants Débat du 14 mars 2017

Le Club des juristes a organisé, le 14 mars dernier, un débat sur le thème du Gun jumping: Comment comprendre les exigences formulées par l’Autorité de la concurrence ? 

Ce débat a été mené par Olivier Diaz, Avocat à la Cour, Skadden, Arps, Slate, Meagher & Flom ; Aymeric Ducrocq, Directeur Fusions et Acquisitions, EDF ; Eduardo Fernandez et Jacques- Philippe Gunther, Avocats à la Cour, Willkie Farr & Gallagher ; Nicolas Huet, Secrétaire général, Eurazeo et Isabelle Xoual, Associée gérant, Lazard Frères.

L’objectif de ce débat était de comprendre la décision de l’Autorité de la concurrence, relative à la situation du groupe Altice et SFR, au regard du Gun Jumping. Il a été suivi par une cinquantaine de participants dont des directeurs juridiques, des directeurs juridiques M&A, des avocats spécialisés en droit de la concurrence, … .

 

Le débat a tout d’abord porté sur les implications de la Décision au regard des interactions entre une entreprise acheteuse et une entreprise vendeuse entre la période de pre-signing et la période de closing. Dans la Décision, l’Autorité admet qu’un acquéreur puisse se prémunir contre un risque de détérioration de la cible, tout en excluant la concertation préalable entre les deux entreprises. Le consensus dégagé au cours de la séance est que les modalités selon lesquelles l’Autorité envisage les clean-teams ne sont pas réalistes au regard des besoins des entreprises impliquées dans des opérations de concentration. L’Autorité rejette la présence de salariés des entreprises au sein des clean-teams, notamment des juristes de l’entreprise. Une telle présence est pourtant une nécessité dans la plupart des cas. En particulier, le recours à l’expertise présente dans l’entreprise est bien souvent indispensable afin d’identifier les risques qui devront être pris en compte dans la rédaction de la documentation contractuelle. De la même façon, alors qu’il est parfois possible d’acquérir et de valoriser des entreprises sans avoir eu accès à des informations précises les concernant, la réalisation d’une telle analyse et l’établissement de business plans sur la base de données historiques est souvent complexe. L’objectif des clean-teams est d’obtenir une granularité moindre des informations sensibles diffusées et de tester les hypothèses de valorisation émises. La position de l’Autorité est donc à cet égard préjudiciable au succès des opérations de rapprochement.

Les participants à la séance se sont accordés pour estimer que les salariés responsables de la politique commerciale des entreprises doivent être écartés des clean-teams. Ils ont néanmoins recommandé la présence de cadres à même d’évaluer la pertinence de l’organisation stratégique, et de garantir une transition efficace à la suite de l’opération tout en remarquant que la Commission européenne reconnaît le besoin d’une plus grande ouverture des clean-teams. Les participants ont également regretté la rigidité de l’analyse de l’Autorité, qui ne reconnait pas la spécificité des opérations de M&A en fonction notamment de la position concurrentielle relative des acteurs présents. Ils ont donc recommandé que des principes soient établis en la matière, puis déclinés de façon différente pour tenir compte des particularités de la situation d’espèce, relevant que les juridictions américaines ont adopté une telle approche.

Les participants se sont ensuite penchés sur la problématique liée aux mécanismes contractuels auxquels les parties à une opération de M&A peuvent recourir. L’analyse des clauses visant à éviter la dépréciation de la cible entre le pre-signing et le closing effectuée par l’Autorité dans la Décision tend vers un mécanisme de validation de certaines clauses (clauses d’ajustement de prix) et d’interdiction stricte de certaines autres (clauses d’accord préalable). Les participants ont tout d’abord souligné que les clauses d’ajustement des prix ne sont pas de nature à atteindre l’objectif que l’Autorité leur assigne. Ils ont relevé que la fixation des seuils dans la négociation des covenants constitue à cet égard une problématique plus importante : le cœur de la question réside dans le tracé de la limite entre les décisions courantes de l’entreprise – qui doivent échapper au contrôle de l’acquéreur – et les décisions structurantes, pour lesquelles l’acquéreur doit pouvoir exercer un droit de regard. Les participants ont également noté que l’approche binaire de l’Autorité en la matière conduit non seulement à une incapacité pour les entreprises de faire face aux imprévus, mais également à des conséquences anticoncurrentielles puisque la cible ne peut plus prendre de décision exceptionnelle entre le pre-signing et le closing. Enfin, les participants ont relevé que l’approche de l’Autorité rend difficile la mise en œuvre de remèdes type fix it first ou upfront buyer si les actifs concernés sont détenus par la cible, puisqu’ils impliquent un échange d’informations avec un acheteur potentiel.

Les participants ont souligné à cet égard que les décisions relatives aux covenants et les décisions d’investissement majeur non-sujettes à des droits de veto ne doivent pas être considérées comme contrôlantes. Il en va de même en ce qui concerne les discussions sur le business plan, qui contient notamment des décisions n’affectant pas la concurrence sur le marché, ainsi que des décisions qui permettent d’organiser la transition. Les participants ont insisté également sur la procédure de prise de décision, en notant que dans l’affaire ayant donné lieu à la Décision l’acquéreur s’était véritablement substitué à sa cible dans la prise de décision.

 

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photo : Florian Léger

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