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19 mai 2017

3 questions à Régis Bismuth sur l’avis 2/15 rendu par la CJUE sur le traité commercial conclu entre l’UE et Singapour

Interrogée par la Commission Européenne dans le cadre du traité commercial conclu avec Singapour en 2013, la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) devait déterminer si l’Union disposait de la compétence exclusive pour signer et conclure seule cet accord.
Dans son avis (2/15) du 16 mai dernier, la CJUE estime que l’accord avec Singapour ne peut être approuvé par l’Union seule. Décryptage avec Régis Bismuth, Professeur de droit à l’École de droit de Sciences Po.

 « Il existait un désaccord entre, d’une part, la Commission et le Parlement européen qui considéraient que le contenu de l’accord relevait de la compétence exclusive de l’UE et qu’il pouvait donc être conclu par elle seule et, d’autre part, le Conseil pour lequel certaines des disciplines instaurées par cet accord se rapportaient à des compétences exclusives des États membres. »

 Quels sont les principaux enseignements de l’avis 2/15 rendu par la CJUE le 16 mai 2017 ?

La Commission européenne a sollicité en juillet 2015 un avis de la CJUE afin que celle-ci détermine ce qui dans l’accord de libre-échange conclu entre l’UE et Singapour relevait de la compétence exclusive de l’Union, d’une compétence partagée entre l’UE et ses États membres et enfin, de la compétence exclusive des États membres. Il existait en effet un désaccord entre, d’une part, la Commission et le Parlement européen qui considéraient que le contenu de l’accord relevait de la compétence exclusive de l’UE et qu’il pouvait donc être conclu par elle seule et, d’autre part, le Conseil pour lequel certaines des disciplines instaurées par cet accord se rapportaient à des compétences partagées (par exemple celles relatives au domaine des transports, à la protection sociale ou de l’environnement) et d’autres à des compétences exclusives des États membres (par exemple celles concernant la transparence et les investissements étrangers autres que directs). En ce sens, le Conseil soutenait que l’accord présentait les caractéristiques d’un accord mixte devant être approuvé à la fois par l’Union et ses États membres. L’avis du 16 mai 2017 présente donc une utilité certaine en ce qu’il permet de clarifier les compétences respectives de chacun dans le cadre de ces accords économiques qui traitent de nombreuses matières (v. par exemple les 17 chapitres de l’accord UE-Singapour) et de déterminer la procédure de ratification appropriée qui inclurait ou non les États membres.

Dans le cadre de cet avis, la Cour retient que notamment deux catégories de dispositions figurant dans l’accord UE-Singapour relèvent d’une compétence partagée entre l’UE et ses États membres. Il s’agit des dispositions du chapitre 9 se rapportant aux investissements étrangers autres que directs, donc les investissements de portefeuille (§ 225 et s. de l’avis). Le domaine de la politique commerciale commune de l’UE n’a en effet été étendu qu’aux seuls investissements étrangers directs à la suite du Traité de Lisbonne (article 207(1) du TFUE). La Cour a également retenu que l’UE n’avait pas de compétence exclusive pour ce qui concerne le règlement des différends entre États et investisseurs. Selon la Cour, ce régime permet en effet de soustraire ces différends à la compétence juridictionnelle des États membres et requiert donc le consentement de ceux-ci (§ 285 et s. de l’avis).

On peut être surpris du caractère expéditif de l’analyse de la CJUE sur cet aspect particulièrement sensible. Elle semble suggérer (§ 292) que si l’accord avait intégré des dispositions rendant obligatoire le recours aux juridictions nationales avant la saisine du mécanisme international, la compétence de celles-ci aurait été préservée et, dès lors, l’accord des Etats membres n’aurait pas été nécessaire. La question semble néanmoins plus complexe. En tout état de cause, compte tenu de ces deux éléments relevant de compétences partagées,l’accord UE-Singapour ne peut être approuvé par l’Union seule.

Si certains se sont félicités de la reconnaissance du caractère mixte de cet accord qui a pour effet d’inclure les États membres dans le processus démocratique d’approbation, cela ne doit pas pour autant éclipser le fait que la CJUE a, dans le cadre de cet avis, interprété de manière assez extensive le domaine de sa politique commerciale commune. Plusieurs matières ont ainsi été reconnues comme faisant partie de la compétence exclusive de l’UE (par exemple certains services de transport et marchés publics de services transport ou les normes de base en matière de travail et d’environnement) alors que l’Avocat général Sharpston les avait considérées comme des compétences partagées dans ses conclusions rendues le 21 décembre 2016.

Quel impact l’avis 2/15 peut-il avoir sur les futurs accords de libre-échange de l’UE ?

Les accords de libre-échange négociés par l’UE (par exemple le CETA avec le Canada que nous avons déjà évoqué) font l’objet depuis le début des années 2010 de critiques fréquentes de la part de certains États membres ainsi que d’une hostilité croissante de la société civile. On peut d’ailleurs noter – est-ce un hasard ? – que l’avis 2/15 a été rendu quelques jours seulement après l’arrêt du Tribunal de l’UE du 10 mai 2017 (T-754/14) qui a annulé la décision de la Commission européenne ayant refusé l’enregistrement de la proposition d’initiative citoyenne « Stop TTIP ».

Il convient de noter en premier lieu un élément important : cet avis ne concerne que la répartition des compétences entre l’UE et ses États membres. Il clarifie le processus d’approbation mais ne statue aucunement sur la compatibilité du contenu de ces accords avec les traités européens. D’ailleurs, à la suite de cet avis, le gouvernement belge a annoncé qu’il allait saisir avant l’été la CJUE d’une demande d’avis afin de déterminer si le règlement des différends État/investisseur inclus dans le CETA était ou non conforme aux traités. Le CETA, dont il a été convenu qu’il constituait un accord mixte, fait d’ailleurs aussi l’objet d’un examen dans le cadre des processus nationaux de ratifications, par exemple actuellement en France devant le Conseil constitutionnel (Affaire 2017-749 DC). Ces débats restent donc entièrement ouverts.

Du point de vue de la politique commerciale, l’avis 2/15 aura peut-être pour conséquence un ajustement de la stratégie de la Commission quant à la structuration de ces accords de libre-échange afin d’en faciliter l’approbation. L’interprétation extensive du domaine de la politique commerciale réalisée par la Cour dans l’avis 2/15 pourrait en effet conduire la Commission à scinder ces accords en deux : l’essentiel des disciplines serait incorporé dans un accord exclusivement approuvé par l’UE, échappant ainsi aux procédures nationales ; les disciplines résiduelles relatives au règlement des différends États/investisseur et plus subsidiairement aux investissements étrangers autres que directs  seraient quant à elles incorporées dans un accord mixte devant être approuvé à la fois par l’UE et ses États membres, ce qui prendrait plus de temps. Il est aussi envisageable que le règlement des différends Etat/investisseur ne fasse l’objet que de protocoles optionnels auxquels les Etats membres pourraient librement adhérer, mais cela serait susceptible de générer une différence de traitement des investisseurs étrangers en fonction des Etats membres qui peut présenter des incompatibilités avec le droit de l’UE.
La question que soulèvent de telles structurations est aussi celle de la possibilité de dissocier les garanties substantielles et procédurales offertes aux investisseurs étrangers. Si cette éventualité venait à se concrétiser, elle placerait toutefois l’UE devant ses propres contradictions car elle a longtemps souligné que l’inclusion de ces dispositifs de règlement des différends Etat/investisseur était essentielle à la conclusion de tels accords économiques.

L’avis 2/15 peut-il avoir des conséquences sur les négociations du Brexit ?

Les futures relations économiques entre l’UE et le Royaume-Uni seront administrées par le biais d’un accord dont plusieurs des disciplines présenteront des similarités avec celles du CETA ou de l’accord de libre-échange UE-Singapour. En ce sens, le large champ de la politique commerciale de l’UE reconnue par l’avis 2/15 devrait faciliter dans un premier temps la conclusion d’un accord entre l’UE et le Royaume-Uni, et ce, sans impliquer les États membres dans le processus de ratification dont certains, récalcitrants, pourraient retarder l’entrée en vigueur. Les négociations avec le Royaume-Uni devraient en effet se concentrer essentiellement sur l’accès de celui-ci au marché intérieur de l’UE, particulièrement ses services financiers. La question du règlement des différends État/investisseur a certes été évoqué par le gouvernement britannique dans le cadre du Brexit White Paper (The United Kingdom’s exit from and new partnership with the European Union, février 2017, p. 14 et p. 69 et s.) mais il s’agit d’un sujet qui reste pour l’instant secondaire.

Il y a finalement une certaine forme d’ironie à constater que les autorités britanniques ont longtemps critiqué un fonctionnement de l’UE qui bâillonnerait les Etats membres tout en se félicitant peut-être dorénavant de la solution de l’avis 2/15 qui limiterait le droit de regard de ceux-ci dans le cadre d’un éventuel accord sur le Brexit.

 

Par Régis Bismuth