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7 août 2017

3 questions à Régis Bismuth concernant la décision relative à la constitutionnalité du CETA

Le Conseil constitutionnel vient de rendre sa décision relative à l’examen de l’Accord économique et commercial global (CETA) entre le Canada et l’UE ainsi que ses États membres. Il conclut que l’accord ne comporte pas de clause contraire à la Constitution et ouvre ainsi la voie à sa ratification par le Parlement. Cette décision est particulièrement instructive dans le sens où elle est la première du Conseil relative à l’examen d’un accord de libre-échange.

Décryptage avec Régis Bismuth, Professeur à l’Ecole de Droit de Sciences Po.

« Il ressort de cette décision que le Conseil se repose de façon très large sur les garanties que sont censées offrir les mécanismes européens »

Dans quel contexte s’inscrit cette décision et quelles sont ses conséquences immédiates ?

Le CETA a été signé le 30 octobre 2016 avant d’être approuvé par le Parlement européen le 15 février 2017. Dans la mesure où il s’agit d’un accord mixte, il doit être aussi approuvé par l’ensemble des Etats membres de l’UE selon leurs règles constitutionnelles internes. C’est dans le cadre de la procédure française de ratification que plus de soixante députés ont saisi en février 2017 le Conseil sur le fondement de l’article 54 de la Constitution afin que celui-ci détermine si cet accord comporte une clause contraire à cette dernière.

Le CETA ayant suscité plusieurs critiques de la part de la société civile, il n’est donc pas surprenant que la plupart des arguments produits par les députés dans le cadre de leur saisine coïncident avec ceux qui avaient déjà été relayés par plusieurs ONG (v. par ex. l’avis sollicité par Foodwatch, l’Institut Veblen et la Fondation Nicolas Hulot et l’avis rédigé pour Foodwatch se concentrant sur le principe de précaution). Les députés considéraient que plusieurs des disciplines instaurées par l’accord (transparence, coopération réglementaire, comité mixte, modalités de dénonciation, application provisoire, etc.) portaient atteinte aux condition essentielles d’exercice de la souveraineté nationale, qu’il en était de même pour ce qui concerne le système de protection des investisseurs qui selon eux portait également atteinte aux principes d’indépendance et d’impartialité des juges et d’égalité. Enfin, les députés estimaient que l’accord ne permettait pas de garantir le respect du principe de précaution.

Entre la saisine et la décision a été rendu le 17 mai 2017 l’avis 2/15 de la CJUE relatif à l’accord économique UE-Singapour reconnaissant une compétence exclusive à l’UE pour ce type d’accord à l’exception du règlement des différends Etat/investisseur et des investissements étrangers autres que directs (v. précédent billet sur cet avis). Le Conseil s’est d’ailleurs reposé sur cet avis (le mentionnant d’ailleurs dans le visa de la décision) afin de considérer que pour les « stipulations de l’accord qui relèvent d’une compétence exclusive de l’Union européenne, il revient seulement au Conseil constitutionnel (…) de veiller à ce qu’elles ne mettent pas en cause une règle ou un principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France » (§14). N’ayant pas identifié de dispositions relevant de cette catégorie, le Conseil s’est concentré sur l’examen des stipulations relevant d’une compétence partagée entre l’UE et ses Etats membres. La démarche suivie par le Conseil sur certains points appelle quelques observations.

Quelle a été la position du Conseil constitutionnel en ce qui concerne le règlement des différends Etat/investisseur ?

Le règlement des différends Etat/investisseur dans le CETA a été la source de nombreuses contestations car il s’agit d’un mécanisme par lequel les investisseurs ont la possibilité de contester devant une instance internationale certaines mesures adoptées pour des motifs d’intérêt général (protection de la santé, de l’environnement, etc.).

Le Conseil a estimé que les dispositions du CETA relatives au règlement des différends ne présente aucune contrariété à la Constitution. Il retient notamment qu’en offrant des garanties procédurales additionnelles aux investisseurs canadiens, ce mécanisme ne porte pas atteinte au principe d’égalité car cette différence de traitement concerne des situations objectivement différentes et répond à un objectif d’intérêt général qui est de créer un cadre favorable réciproque de protection des investissements canadiens en France et français au Canada (§35-39). Il considère également qu’il ne porte pas atteinte au respect des principes d’indépendance et d’impartialité (§31-34) compte tenu des nombreuses garanties relatives à la composition du tribunal ainsi qu’aux règles éthiques qui s’appliquent à ses membres – lesquelles diffèrent d’ailleurs de celles applicables à l’arbitrage Etat/investisseur au sein des anciens traités bilatéraux d’investissement (TBI) (v. précédent billet). Sur ce point, le Conseil ne fait qu’indiquer que les règles du CETA, qui sont listées de manière très descriptive, ne méconnaissent pas les principes d’indépendance et d’impartialité sans préciser quels sont les standards applicables en la matière. Il est ainsi délicat de déduire de cette décision que le Conseil aurait pu considérer que les mécanismes d’arbitrage actuellement en vigueur dans les nombreux TBI conclus par la France ne présentent pas des garanties suffisantes d’indépendance et d’impartialité.

Comment le Conseil constitutionnel a-t-il envisagé l’examen des dispositions susceptible de porter atteinte aux conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale ou au principe de précaution ?

Le Conseil a validé l’ensemble des disciplines du CETA qui concernaient ces questions (transparence, coopération réglementaire, attributions du Comité mixte du CETA, etc.). Sans nécessairement être en désaccord avec certaines conclusions, on peut être surpris de la démarche sur quelques points. Ainsi, il est surprenant de constater que le Conseil se repose sur des dispositions du CETA davantage incantatoires et relevant de la soft law. Dans le cadre de l’analyse relative au principe de précaution, il est par exemple rapporté de larges extraits du chapitre 22 du CETA consacré au développement durable (§56) qui n’ont qu’une très faible portée normative. Il n’a pas été fait une analyse des disciplines du CETA spécifiquement dédiées à l’évaluation des mesures susceptibles de mettre en jeu le principe de précaution (par exemple celles du Chapitre 5). Aussi, il ressort de cette décision que le Conseil se repose de façon très large sur les garanties que sont censées offrir les mécanismes européens. Par exemple, pour ce qui concerne le Comité mixte qui bénéficie de compétences d’interprétation et de décision du CETA, le Conseil souligne que les institutions de l’UE qui y participent sont soumises au respect du principe de précaution protégé par l’article 191 TFUE. Sachant que ces garanties relèvent du droit de l’UE et qu’elles peuvent concerner un principe constitutionnel (principe de précaution) qui a son équivalent dans l’ordre juridique de l’Union, sans doute aurait-il été plus approprié pour le Conseil d’effectuer un renvoi préjudiciel* à la CJUE sur ces aspects afin qu’elle détermine la conformité de ces procédures au droit primaire de l’Union.

Par Régis Bismuth

* Addendum (précisions sur la possibilité d’un renvoi préjudiciel en interprétation des traités dans le cadre d’un examen de constitutionnalité d’un accord mixte conclu à la fois par l’UE et ses Etats membres) 

Dans la situation où est en cause une règle ou un principe constitutionnel qui trouve son équivalent dans l’ordre juridique de l’Union, le Conseil constitutionnel s’est refusé à procéder à un renvoi préjudiciel dans le cadre de procédure d’examen de la constitutionnalité des lois dans la mesure où le Conseil doit statuer dans un délai d’un mois aux termes de l’article 61 al. 3 de la Constitution. Il apparait toutefois que ce délai n’est pas applicable aux procédures relevant de l’article 54.

La réticence exprimée par le Conseil à contrôler les lois transposant les directives s’explique aussi par la possibilité subsidiaire laissée aux juridictions nationales de saisir la CJUE à titre préjudiciel pour procéder à cet examen. Cela n’est toutefois pas possible dans la configuration actuellement envisagée de traités ratifiés à la fois par l’UE et ses Etats membres. Une fois le CETA entré en vigueur, il commence à produire des effets dans l’ordre juridique international et une demande de renvoi préjudiciel ne présente pas le même intérêt.

Le Conseil constitutionnel s’est donné la possibilité depuis sa jurisprudence M. Jeremy F. du 4 avril 2013 de saisir la CJUE d’une question préjudicielle (Décision n° 2013-314 P QPC). Il s’agissait d’une procédure QPC. La situation est ici différente pour le Conseil constitutionnel et il faut souligner qu’il existe des doutes sur la recevabilité d’un tel renvoi au regard des exigences de de l’article 267 TFUE (existence d’un litige principal, caractère obligatoire de la juridiction, etc.). La seule procédure qui serait éventuellement disponible est celle de la procédure d’avis de l‘article 218.11 TFUE qui donne la possibilité à un Etat membre, le Parlement européen, le Conseil ou la Commission d’obtenir l’avis de la CJUE sur la compatibilité d’un « accord envisagé » avec les traités européens. Mais dans la mesure où l’UE a déjà exprimé son consentement à être lié par le CETA, cette procédure ne semble toutefois plus accessible (avis 1/94, § 21).

C’est en ce sens, en l’absence d’un tel recours subsidiaire, que le Conseil aurait pu tenter de déployer de nouvelles procédures de coopération judiciaire et procéder à un renvoi préjudiciel, charge à la CJUE de définir les standards applicables en la matière au regard de l’article 267 TFUE.